ทารกในครรภ์ที่มีสิทธิในการมีชีวิตก็ย่อมต้องสูงเพิ่มมากขึ้น และช่วงที่เกิน ๒๘ สัปดาห์ขึ้นไป สิทธิของ ทารกในครรภ์ก็ควรที่จะต้องได้รับการคุ้มครองอย่างเต็มที่ การปฏิเสธสิทธิในการยุติการตั้งครรภ์ของหญิงโดยปราศจากการกำหนดเงื่อนไขหรือเงื่อนเวลาที่เหมาะสมดังเช่นประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๑ จึงเป็นการใช้อำนาจรัฐมากเกินไป เพราะรัฐควรมีหน้าที่จัดหามาตรการในการยุติการตั้งครรภ์ที่ปลอดภัย ถูกต้องตามกฎหมาย และไม่ส่งผลให้เกิดการละเมิดต่อสิทธิของหญิง แต่เมื่อใดที่ทารกในครรภ์สามารถ อยู่รอดได้แล้ว (Viability) รัฐก็ต้องมีหน้าที่เข้าไปดูแลและคุ้มครองชีวิตของทารกในครรภ์มิให้ถูกละเมิดเช่นเดียวกัน ดังนั้น การกำหนดความรับผิดทางอาญาโดยลงโทษหญิงเพียงฝ่ายเดียวโดยมิได้คำนึงถึงสิทธิของหญิงตั้งครรภ์และสิทธิของทารกในครรภ์ร่วมกัน จึงไม่เป็นตามหลักความเสมอภาค และเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคลตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ และเป็นการจำกัดสิทธิและเสรีภาพในชีวิตและร่างกายของบุคคลตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๘
ประเด็นที่ ๒ ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๕ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ มาตรา ๒๘ และมาตรา ๗๗ หรือไม่
สำหรับประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๕ ความผิดฐานทำให้แท้งลูก ซึ่งมาตราดังกล่าวเป็นบทบัญญัติที่กำหนดข้อยกเว้นในการทำแท้งโดยแพทย์ที่ชอบด้วยกฎหมายไว้ ๒ กรณี คือ กรณีมีเหตุที่จำเป็นต้องกระทำ เนื่องจากสุขภาพของหญิงนั้นตามมาตรา ๓๐๕ (๑) หรือกรณีหญิงมีครรภ์ เนื่องจากการกระทำความผิดอาญาตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๒๗๖ มาตรา ๒๗๗ มาตรา ๒๘๒ มาตรา ๒๘๓ หรือมาตรา ๒๘๔ ตามมาตรา ๓๐๕ (๒)
การที่ผู้ร้องอ้างว่า ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๕ จำกัดเหตุในการทำแท้งไว้เพียง ๒ กรณี ทั้งที่หญิงควรมีสิทธิในการตัดสินใจต่อร่างกายของตนเองว่าจะตั้งครรภ์ต่อไปหรือยุติการตั้งครรภ์ ซึ่งเป็นสิทธิในการกำหนดเจตจำนงของตนเองภายใต้ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของหญิงตั้งครรภ์ อีกทั้งแพทย์ที่ยุติการตั้งครรภ์ให้แก่หญิงต้องถูกดำเนินคดีก่อนที่จะพิสูจน์ได้ว่า มีอำนาจยุติการตั้งครรภ์ บทบัญญัติดังกล่าวจึงขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ และมาตรา ๒๘ นั้น เห็นว่า บทบัญญัติของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๕ กำหนดข้อยกเว้นให้แพทย์สามารถยุติการตั้งครรภ์ให้หญิงตั้งครรภ์ได้ใน ๒ กรณี โดยแพทย์ผู้กระทำนั้นไม่มีความผิดฐานทำให้หญิงตั้งครรภ์แท้งลูกตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๑ และมาตรา ๓๐๒ แม้ว่าต่อมาจะมีข้อบังคับแพทยสภาว่าด้วยหลักเกณฑ์การปฏิบัติเกี่ยวกับการยุติการตั้งครรภ์ทางการแพทย์ตามมาตรา ๓๐๕ แห่งประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. ๒๕๕๔ มาใช้บังคับเพื่อกำหนดเงื่อนไขในการยุติการตั้งครรภ์โดยแพทย์ที่ชอบด้วยกฎหมาย โดยอนุวัติการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๕ (๑) และ (๒) ไว้ก็ตาม ข้อบังคับดังกล่าว
