คดีหมายเลขแดงที่ อม. ๑/๒๕๕๓/คำพิพากษา/๑๑

ปัญหาต่อไปมีว่า การที่คณะรัฐมนตรีซึ่งมีผู้ถูกกล่าวหาดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรีตราพระราชกำหนดแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติพิกัดอัตราภาษีสรรพสามิต พ.ศ. ๒๕๒๗ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ. ๒๕๔๖ และพระราชกำหนดแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติภาษีสรรพสามิต พ.ศ. ๒๕๒๗ พ.ศ. ๒๕๔๖ สำหรับกิจการโทรคมนาคม โดยคณะรัฐมนตรีชุดดังกล่าวมีมติเมื่อวันที่ ๑๑ กุมภาพันธ์ ๒๕๔๖ เห็นชอบให้คู่สัญญาภาคเอกชนที่ทำสัญญาสัมปทานในการให้บริการโทรศัพท์พื้นฐานหรือโทรศัพท์เคลื่อนที่ที่ต้องจ่ายค่าสัมปทานให้แก่หน่วยงานภาครัฐที่เป็นคู่สัญญาต้องชำระภาษีสรรพสามิตให้แก่กรมสรรพสามิตตามประกาศกระทรวงการคลังที่ออกตามความในพระราชกำหนดดังกล่าว แต่ให้คู่สัญญาภาคเอกชนนำภาษีสรรพสามิตที่เสียให้แก่กรมสรรพสามิตมาหักออกจากค่าสัมปทานที่ต้องชำระให้แก่หน่วยงานภาครัฐได้นั้น เป็นการใช้อำนาจในตำแหน่งหน้าที่เอื้อประโยชน์แก่บริษัทชินคอร์ปหรือไม่ ข้อเท็จจริงได้ความว่า เมื่อวันที่ ๒๘ กุมภาพันธ์ ๒๕๔๕ ผู้ถูกกล่าวหากับรัฐมนตรีว่าการกระทรวงคมนาคม รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลังกับผู้บริหารระดับสูงของ ทศท. และ กสท. ได้ประชุมหารือร่วมกัน โดยมีแนวคิดที่จะแปรสภาพ ทศท. และ กสท. เป็นบริษัทโทรคมนาคม จำกัด บริษัทบริหารสัญญาร่วมการงาน จำกัด บริษัทไปรษณีย์ จำกัด และกำหนดให้กระทรวงการคลังเป็นผู้ถือหุ้นทั้งสามบริษัท รวมทั้งหาแนวทางในการนำระบบภาษีสรรพสามิตมาใช้กับธุรกิจโทรคมนาคม ส่งผลให้กระทรวงคมนาคมมีคำสั่งแต่งตั้งคณะกรรมการบริหารกิจการร่วมค้าขึ้นเพื่อพิจารณาทรัพย์สิน หนี้สินและภาระผูกพันที่ ทศท. และ กสท. มีอยู่ทั้งหมด คณะกรรมการบริหารกิจการร่วมค้ามีคำสั่งแต่งตั้งคณะทำงานชุดใหม่ขึ้น เพื่อพิจารณาโอนทรัพย์สิน หนี้สินและภาระผูกพันของ ทศท. และ กสท. ที่จะโอนไปยังบริษัทที่ตั้งขึ้นใหม่ รวมทั้งความเป็นไปได้ในการนำระบบภาษีสรรพสามิตมาใช้กับกิจการโทรคมนาคม ในที่สุดคณะกรรมการชุดนั้นเสนอความเห็นต่อคณะกรรมการบริหารกิจการร่วมค้าว่า ในการแปลงส่วนแบ่งรายได้ของหน่วยงานภาครัฐเป็นภาษีสรรพสามิตจะต้องดำเนินการแก้ไขกฎหมายที่เกี่ยวข้องส่วนหลักเกณฑ์และผลกระทบจากการแปรรูป ทศท. กับ กสท. ต้องเสนอให้หน่วยงานที่เกี่ยวข้องพิจารณาอย่างรอบคอบ หลังจากนั้นจึงมีการตราพระราชกำหนดทั้งสองฉบับออกมาใช้บังคับ ซึ่งผู้ร้องเห็นว่าการตราพระราชกำหนดดังกล่าวรวมถึงการออกประกาศกระทรวงการคลังกำหนดอัตราภาษีสรรพสามิตที่หน่วยงานภาคเอกชนต้องเสียให้แก่กรมสรรพสามิต และการที่คณะรัฐมนตรีมีมติเห็นชอบให้ภาคเอกชนที่ทำสัญญาสัมปทานกับหน่วยงานของรัฐต้องชำระภาษีสรรพสามิตให้แก่กรมสรรพสามิต แต่ให้นำภาษีที่ชำระแล้วตลอดทั้งปีไปหักออกจากค่าสัมปทานที่ต้องชำระให้แก่หน่วยงานของรัฐเป็นการกีดกันลิดรอนอำนาจของ กทช. มิให้เรียกเก็บค่าธรรมเนียมและค่าบริการในกิจการโทรคมนาคม ทั้งยังเป็นการขัดขวางมิให้ผู้ประกอบการธุรกิจโทรคมนาคมรายใหม่เข้าแข่งขันในการประกอบธุรกิจได้อย่างเต็มที่ เป็นการเอื้อประโยชน์ให้แก่บริษัทชินคอร์ปและบริษัทในเครืออย่างมาก ศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองเห็นสมควรวินิจฉัยปัญหาทั้งสองข้อดังกล่าวไปพร้อมกัน ข้อเท็จจริงได้ความจากคำเบิกความของนายสมเกียรติ ตั้งกิจวานิชย์ รองประธานมูลนิธิสถาบันเพื่อการพัฒนาประเทศไทย หรือเรียกโดยย่อว่า ทีดีอาร์ไอว่า เมื่อวันที่ ๔ พฤศจิกายน ๒๕๔๐ คณะรัฐมนตรีในสมัยนั้นมีมติเห็นชอบกับแผนแม่บทการพัฒนากิจการโทรคมนาคม รวมทั้งการแปรรูป ทศท. และ กสท. โดยจัดตั้งองค์กรขึ้นกำกับดูแล ต่อมา วันที่ ๓ มี นาคม ๒๕๔๑ คณะรัฐมนตรีมีมติให้กระทรวงคมนาคมเสนอแผนในการแปรรูป ทศท. และ กสท. โดยกำหนดโครงสร้างการแปรรูปสัญญาร่วมการงานระหว่างหน่วยงานภาครัฐกับภาคเอกชนเพื่อเปิดโอกาสให้มีการแข่งขันในการประกอบธุรกิจโทรคมนาคมอย่างเสรี ทั้งนี้ เพื่อให้เกิดประโยชน์สูงสุดแก่ผู้ใช้บริการโทรคมนาคม ในวันนั้นเองกระทรวงคมนาคมได้ว่าจ้างบริษัท ๓ รายศึกษาแนวทางในการแปรรูป ทศท. และ กสท. เพื่อเสนอความเห็นต่อกระทรวงคมนาคม ในระยะนั้นเองคณะกรรมการกำกับนโยบายรัฐวิสาหกิจได้ประชุมและมีมติครั้งที่ ๑/๒๕๔๑ ตั้งคณะอนุกรรมการขึ้นมาศึกษาเรื่องนี้ด้วย แต่ปรากฏว่าความเห็นของบริษัทที่ปรึกษาทั้งสามบริษัทกับความเห็นของคณะอนุกรรมการชุดดังกล่าวแตกต่างกันบางส่วน คณะกรรมการกำกับนโยบายรัฐวิสาหกิจจึงมีมติให้ว่าจ้างทีดีอาร์ไอศึกษาและเสนอความเห็นต่อกระทรวงการคลัง พยานกับนายฉลองภพ สุสังกร์กาญจน์ และนักวิชาการอีกสิบกว่าคนได้ร่วมกันศึกษาอยู่หลายเดือนแล้วมีความเห็นว่าการแปรหรือไม่แปรสัญญาสัมปทานหรือกล่าวอีกนัยหนึ่งว่าการแก้ไขสัญญาสัมปทานต้องเป็นไปตามความสมัครใจของคู่สัญญาทั้งสองฝ่าย โดยคำนึงถึงผลประโยชน์ที่แต่ละฝ่ายจะได้รับจากการแปรหรือไม่แปรสัญญาสัมปทานว่าแตกต่างกันหรือไม่ เพราะไม่มีเหตุผลที่คู่สัญญาฝ่ายหนึ่งฝ่ายใดจะได้รับผลประโยชน์เพิ่มมากขึ้นจากการแปรสัญญาสัมปทาน ส่วนการที่คณะรัฐมนตรีชุดที่ผู้ถูกกล่าวหาดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรีตราพระราชกำหนดทั้งสองฉบับดังกล่าว รวมทั้งออกประกาศกระทรวงการคลังกำหนดอัตราภาษีสรรพสามิตสำหรับกิจการโทรคมนาคม ตลอดจนการที่คณะรัฐมนตรีมีมติเห็นชอบให้ภาคเอกชนที่ประกอบธุรกิจในด้านกิจการโทรคมนาคม ซึ่งเสียภาษีสรรพสามิตให้แก่กรมสรรพสามิตนำภาษีดังกล่าวไปหักออกจากค่าสัมปทานที่ต้องชำระให้แก่หน่วยงานของรัฐ พยานปากนี้เบิกความว่า หลักการและเหตุผลที่ผู้ถูกกล่าวหากับคณะรัฐมนตรีชุดดังกล่าวดำเนินการเป็นเรื่องที่ขัดแย้งกันอยู่ในตัว เพราะการที่คณะรัฐมนตรีในสมัยนั้นตราพระราชกำหนดแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติพิกัดอัตราภาษีสรรพสามิต พ.ศ. ๒๕๒๗ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ. ๒๕๔๖ และพระราชกำหนดแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติภาษีสรรพสามิต พ.ศ. ๒๕๒๗ พ.ศ. ๒๕๔๖ ย่อมเป็นเหตุผลที่แสดงว่าประสงค์จะหารายได้เข้ารั ฐ แต่การที่คณะรัฐมนตรีชุดนั้นยอมให้ภาคเอกชนที่ประกอบธุรกิจในด้านกิจการโทรคมนาคมซึ่งเสียภาษีสรรพสามิตสามารถนำภาษีที่ชำระให้แก่กรมสรรพสามิตไปหักออกจากค่าสัมปทานที่ต้องชำระให้แก่หน่วยงานของรัฐได้จึงขัดแย้งกับวัตถุประสงค์ในการตราพระราชกำหนดทั้งสองฉบับอย่างเห็นได้ชัด พยานปากนี้ยังเบิกความต่อไปอีกว่า กิจการโทรคมนาคมถือเป็นกิจการที่ก่อให้เกิดประโยชน์แก่สังคมอย่างมาก นอกจากไม่ควรเก็บภาษีสรรพสามิตแล้วยังควรสนับสนุนให้แพร่หลายยิ่งขึ้น ดังจะเห็นได้จากการที่ กทช. มีมติให้จัดตั้งกองทุนเพื่อส่งเสริมการให้บริการโทรคมนาคมอย่างทั่วถึง เพื่อนำเงินไปอุดหนุนให้มีการให้บริการโทรคมนาคมในพื้นที่ห่างไกลให้เกิดประโยชน์แก่สังคมดัวย คำเบิกความของพยานปากนี้เจือสมกับคำเบิกความของนายสถิตย์ ลิ่มพงศ์พันธุ์ ปลัดกระทรวงการคลัง ซึ่งเป็นพยานของผู้ร้อง ผู้ถูกกล่าวหาและผู้คัดค้าน ที่ยอมรับว่า การใช้โทรศัพท์ติดต่อสื่อสารระหว่างประชาชนที่อยู่ในประเทศเดียวกันหรือการติดต่อระหว่างประเทศเป็นเรื่องที่รัฐควรให้การสนับสนุนอย่างเต็มที่เพราะสามารถติดต่อสื่อสารถึงกันได้อย่างรวดเร็ว ทั้งยังช่วยลดค่าใช้จ่ายในการเดินทางไปมาหากันด้วย การใช้โทรศัพท์ติดต่อสื่อสารถึงกันจึงเป็นสิ่งจำเป็นในปัจจุบัน ไม่ใช่สิ่งที่ฟุ่มเฟือยหรือไม่จำเป็นที่ต้องเสียภาษีสรรพสามิต นายสถิตย์ ลิ่มพงศ์พันธุ์ ยังให้ความเห็นตรงกับความเห็นของนายสมเกียรติ ตั้งกิจวานิชย์ ว่า หากเก็บภาษีสรรพสามิตในสินค้าหรือธุรกิจประเภทใดย่อมเป็นการผลักภาระในเรื่องภาษี สรรพสามิตให้ตกอยู่กับประชาชนผู้บริโภคสินค้าหรือผู้ใช้บริการธุรกิจนั้น ๆ พยานทั้งสองปากเป็นผู้มีความรู้ในเรื่องภาษีสรรพสามิต เพราะนายสถิตย์ ลิ่มพงศ์พันธุ์ เคยดำรงตำแหน่งอธิบดีกรมสรรพสามิตมาก่อน ส่วนนายสมเกียรติ ตั้งกิจวานิชย์เป็นผู้ทำงานวิจัยทั้งส่วนบุคคลและร่วมกับกลุ่มนักวิชาการมาเป็นเวลาถึง ๑๔ ปี มีผลงานวิจัยมากกว่า ๑๐๐ เรื่อง คำเบิกความของพยานทั้งสองปากมีน้ำหนักน่าเชื่อถือ เมื่อคำนึงถึงเจตนารมณ์ในการตราพระราชกำหนดทั้งสองฉบับและประกาศกระทรวงการคลังฉบับดังกล่าวกับมติคณะรัฐมนตรีในวันที่ ๑๑ กุมภาพันธ์ ๒๕๔๖ แล้ว เห็นได้ว่า การที่คณะรัฐมนตรีมีมติอนุมัติให้กระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสารดำเนินการให้ภาคเอกชนผู้ให้บริการโทรศัพท์ที่เสียภาษีสรรพสามิตสามารถนำภาษีไปหักออกจากค่าสัมปทานที่ต้องชำระให้แก่ ทศท. และ กสท. ย่อมขัดแย้งกับเจตนารมณ์ในการตราพระราชกำหนดทั้งสองฉบับอย่างเห็นได้ชัด เพราะหากรัฐประสงค์จะเก็บภาษีสรรพสามิตจากการให้บริการโทรศัพท์เพื่อหารายได้เข้าสู่ประเทศจริง ก็ไม่มีเหตุผลที่จะยอมให้ผู้ให้บริการโทรศัพท์ที่ทำสัญญาสัมปทานกับ ทศท. หรือ กสท. นำภาษีที่เสียไปหักออกจากค่าสัมปทานได้ ตรงกันข้ามการที่คณะรัฐมนตรีมีมติเช่นนี้ย่อมส่งผลให้ ทศท.ซึ่งทำสัญญาอนุญาตให้ดำเนินกิจการบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่กับบริษัทเอไอเอสอ่อนแอลง เพราะนอกจาก ทศท. จะได้รับค่าสัมปทานจากบริษัทเอไอเอสน้อยลงกว่าเดิม เนื่องจากต้องหักค่าสัมปทานบางส่วนไปชดใช้ค่าภาษีสรรพสามิตที่บริษัทเอไอเอสเสียไปแล้ว หาก ทศท. ไปขอรับใบอนุญาตจาก กทช. เป็นผู้รับสัมปทานที่ถือใบอนุญาต ทศท.ก็ต้องเสียภาษีสรรพสามิตตามประกาศกระทรวงการคลังฉบับนั้นด้วย ทั้งที่ตามสัญญาอนุญาตให้ดำเนินกิจการบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ระหว่าง ทศท.กับบริษัทเอไอเอสเอกสารหมาย ร.๒๖๔ ให้สิทธิพิเศษแก่บริษัทไอเอเอสหลายประการ ทั้งในเรื่องการใช้ทรัพย์สินและเครื่องอุปกรณ์ซึ่งเป็นของ ทศท.ได้ตลอดระยะเวลาในสัญญา รวมไปถึงการประกอบธุรกิจในลักษณะที่ผูกขาดแต่ผู้เดียวด้วย ในสัญญาฉบับนั้นจึงระบุไว้ในข้อที่ ๓๐ ให้บริษัทเอไอเอสเสียค่าสัมปทานให้แก่ ทศท.ในอัตราก้าวหน้า โดยปรับเพิ่มค่าสัมปทานทุกรอบระยะเวลา ๕ ปี ในขณะที่คณะรัฐมนตรีมีมติเป็นผลให้บริษัทเอไอเอสสามารถหักภาษีสรรพสามิตออกจากค่าสัมปทานได้เป็นช่วงเวลาที่บริษัทเอไอเอสต้องชำระค่าสัมปทานให้แก่ ทศท.ในอัตราร้อยละ ๒๕ ก่อนหักค่าใช้จ่ายหรือภาษี เมื่อบริษัทเอไอเอสต้องเสียภาษีให้แก่กรมสรรพสามิตในอัตราร้อยละ ๑๐ หลังจากนำไปหักออกจากค่าสัมปทานแล้วทำให้ ทศท.ได้รับค่าสัมปทานจากบริษัทเอไอเอสในอัตราร้อยละ ๑๕ เท่านั้ นอกจากนี้ หากคณะรัฐมนตรีมีมติเห็นชอบให้กระทรวงการคลังออกประกาศกระทรวงการคลังเพิ่มอัตราภาษีให้สูงขึ้นถึงร้อยละ ๒๕ บริษัทเอไอเอสซึ่งเสียภาษีแล้วก็สามารถนำไปหักออกจากค่าสัมปทานที่ต้องชำระแก่ ทศท.ได้ แต่ ทศท.จะไม่ได้รับประโยชน์จากค่าสัมปทานเลย เพราะต้องนำไปหักเป็นค่าภาษีสรรพสามิตจนหมดสิ้น หากกรณีเป็นเช่นนี้ย่อมเห็นได้ว่าบริษัทเอไอเอสไม่ต้องเสียภาษีสรรพสามิตเลย เพราะเอาค่าสัมปทานที่ ทศท.ได้รับไปหักออกจากภาษีจนครบถ้วน แต่ถ้า ทศท.ประสงค์จะขอใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมจาก กทช. ทศท.ต้องเสียภาษีสรรพสามิตในอัตราร้อยละ ๒๕ มติคณะรัฐมนตรีที่ออกมาเช่นนี้ย่อมส่งผลกระทบต่อสถานะและความมั่นคงของ ทศท.อย่างรุนแรง ส่วนผู้ประกอบธุรกิจให้บริการโทรศัพท์รายใหม่ ซึ่งนอกจากต้องเสียค่าธรรมเนียมและค่าบริการในกิจการโทรคมนาคมให้แก่ กทช.แล้ว ยังต้องเสียภาษีสรรพสามิตด้วย ทั้งที่ผู้ประกอบธุรกิจรายใหม่ยังไม่มีลูกค้าเลยหรือมีลูกค้าน้อยกว่าบริษัทเอไอเอสซึ่งครองตลาดอยู่ก่อนแล้ว การที่ผู้ประกอบการรายใหม่ต้องเสียภาษีสรรพสามิตกับค่าธรรมเนียมและค่าบริการในกิจการโทรคมนาคมให้แก่ กทช. เป็นผลให้ต้นทุนในการดำเนินการที่สูงกว่าบริษัทเอไอเอสอย่างมาก ทั้งที่ยังไม่มีลูกค้าเลยหรือมีลูกค้าน้อยกว่าบริษัทเอไอเอส จึงเป็นการยากที่ผู้ประกอบการรายใหม่จะเกิดขึ้นได้ ทั้งปรากฏจากรายงานประจำปี ๒๕๔๔ ของบริษัทชินคอร์ปหัวข้อความเสี่ยงจากการมีคู่แข่งจากผู้ประกอบการรายใหม่ว่า "ในปี ๒๕๔๕ คาดว่าจะมีผู้ประกอบการโทรศัพท์เคลื่อนที่ที่จะขึ้นมาเป็นคู่แข่งในตลาดโทรศัพท์เคลื่อนที่ ได้แก่ บริษัททีเอออเร้นจ์ จำกัด และบริษัทฮัทชิสัน ซีเอที ไวร์เลส มัลติมิเดีย จำกัด รวมทั้งระบบโทรศัพท์พีซีทีของบริษัทเทเลคอม เอเชีย จำกัด (มหาชน) ซึ่งอาจมาทดแทนโทรศัพท์เคลื่อนที่ แต่อย่างไรก็ตาม การแข่งขันจากผู้ให้บริการรายใหม่และบริการทดแทนในช่วง ๑ ถึง ๒ ปี ข้างหน้า อาจจะยังไม่มีผลกระทบต่อบริษัทเอไอเอสมากนัก เนื่องจากผู้ประกอบการรายใหม่ยังต้องเผชิญกับข้อจำกัดในการเข้าสู่ตลาด (Barrier to Entry) เช่น การสร้างฐานลูกค้าและเงินลงทุน การพัฒนาระบบเครือข่ายและช่องทางการตลาด" ดังนั้น การดำเนินการของคณะรัฐมนตรีที่มีผู้ถูกกล่าวหาเป็นนายกรัฐมนตรีในการมีมติคณะรัฐมนตรีดังกล่าวจึงเป็นการเอื้อประโยชน์แก่บริษัทชินคอร์ปและเป็นเหตุให้รัฐได้รับความเสียหาย ทั้งนี้ นายสิทธิชัย โภไคยอุดม ซึ่งเคยดำรงตำแหน่งรัฐมนตรีว่าการกระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสารภายหลังการปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขเบิกความว่า พยานคิดคำนวณแล้วปรากฏว่ามี ภาษีสรรพสามิตขาดหายไปรวมเป็นเงินถึง ๖๐,๐๐๐,๐๐๐,๐๐๐ บาทเศษ เมื่อผู้ถูกกล่าวหาเป็นนายกรัฐมนตรีที่เข้าร่วมประชุมกับคณะรัฐมนตรีและมีมติดังกล่าวทั้งที่ผู้ถูกกล่าวหากับผู้คัดค้านที่ ๑ เป็นผู้ถือหุ้นรายใหญ่ในบริษัทชินคอร์ปซึ่งถือหุ้นอยู่ในบริษัทเอไอเอสถึงร้อยละ ๔๒.๙๐ องค์คณะผู้พิพากษาจึงมีมติด้วยเสียงข้างมากว่า ผู้ถูกกล่าวหาได้ใช้อำนาจในตำแหน่งหน้าที่ในการตราพระราชกำหนดทั้งสองฉบับ และออกประกาศกระทรวงการคลังรวมทั้งมีมติคณะรัฐมนตรีให้นำภาษีสรรพสามิตหักออกจากค่าสัมปทานซึ่งเป็นการกีดกันผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมรายใหม่ เป็นการเอื้อประโยชน์แก่บริษัทชินคอร์ปจนเป็นเหตุให้รัฐได้รับความเสียหาย เมื่อข้อเท็จจริงได้ความดังนี้ รูปคดีไม่จำต้องวินิจฉัยว่าการกระทำของผู้ถูกกล่าวหาเป็นการลิดรอนอำนาจของ กทช. หรือไม่ อีกต่อไป