คดีหมายเลขแดงที่ อม. ๑/๒๕๕๓/คำพิพากษา/๑๒

กรณีการแก้ไขสัญญาอนุญาตให้ดำเนินกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ ฉบับลงวันที่ ๒๗ มีนาคม ๒๕๓๓ (ครั้งที่ ๖) ลงวันที่ ๑๕ พฤษภาคม ๒๕๔๔ ปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้จากการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบใช้บัตรจ่ายเงินล่วงหน้าให้แก่บริษัทเอไอเอส ข้อเท็จจริงปรากฏว่าบริษัทเอไอเอสได้รับสัญญาให้ดำเนินกิจการบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่จาก ทศท. เป็นระยะเวลา ๒๕ ปี นับแต่วันที่ ๑ ตุลาคม ๒๕๓๓ อันเป็นวันแรกที่เปิดกิจการ ปรากฏตามเอกสารหมาย ร. ๒๒๙ หน้า ๙๑๐๘ - ๙๑๒๘ และ ๙๑๓๙ - ๙๑๔๕ ในการนี้บริษัทเอไอเอสต้องจ่ายเงินผลประโยชน์ตอบแทนให้แก่ ทศท. ตามอัตราที่คิดจากรายได้และผลประโยชน์อื่นใดที่บริษัทเอไอเอสพึงได้รับในรอบปีก่อนหักค่าใช้จ่ายและค่าภาษีใด ๆ ทั้งสิ้น แต่จำนวนเงินดังกล่าวจะต้องไม่น้อยไปกว่าจำนวนเงินขั้นต่ำที่กำหนดในสัญญา สำหรับเงินผลประโยชน์ตอบแทนที่คิดจากเงินรายได้นี้กำหนดเป็นอัตราก้าวหน้าตามช่วงของปีสัมปทาน ในปีที่ ๑ ถึงปีที่ ๕ เป็นอัตราร้อยละ ๑๕ ปีที่ ๖ ถึงปีที่ ๑๐ ร้อยละ ๒๐ ปีที่ ๑๑ ถึงปีที่ ๑๕ ร้อยละ ๒๕ และปีที่ ๑๖ ถึงปีที่ ๒๕ ร้อยละ ๓๐ ในระยะเริ่มแรกนั้น บริษัทเอไอเอสได้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ในระบบจดทะเบียน หรือโพสเพด (Postpaid) ต่อมาปี ๒๕๔๒ บริษัทเอไอเอสได้รับอนุมัติจาก ทศท. ให้เปิดบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบใช้บัตรจ่ายเงินล่วงหน้า หรือพรีเพด (Prepaid) โดยใช้ชื่อทางการค้าว่า วันทูคอล และยังคงต้องจ่ายเงินผลประโยชน์ตอบแทนให้แก่ ทศท. ตามจำนวนและอัตราที่กำหนดในสัญญาร่วมการงาน ต่อมาวันที่ ๒๒ มกราคม ๒๕๔๔ บริษัทเอไอเอสมีหนังสือขอให้ ทศท. พิจารณาปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้ในส่วนของบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบพรีเพดให้แก่บริษัทเอไอเอส ปรากฏตามเอกสารหมาย ร. ๒๖๐ หน้า ๑๑๒๘๒ เมื่อ ทศท. พิจารณาแล้วได้อนุมัติให้ลดอัตราส่วนแบ่งรายได้ในส่วนบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบพรีเพดเป็นอัตราร้อยละ ๒๐ ของมูลค่าราคาหน้าบัตรคงที่ตลอดอายุสัญญา และได้มีการทำบันทึกข้อตกลงต่อท้ายสัญญาอนุญาตให้ดำเนินกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ (ครั้งที่ ๖) เมื่อวันที่ ๑๕ พฤษภาคม ๒๕๔๔ ปรากฏตามเอกสารหมาย ร. ๒๒๙ หน้า ๙๑๔๙ - ๙๑๕๒ ทศท. ได้มีคำสั่งแต่งตั้งคณะกรรมการประสานงานกำกับดูแลการดำเนินงานตามสัญญาอนุญาตให้ดำเนินกิจการบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ โดยคณะกรรมการประสานงานที่ปฏิบัติหน้าที่ในช่วงดำเนินการปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้โทรศัพท์เคลื่อนที่แบบพรีเพดตามข้อกล่าวหาเป็นคณะกรรมการประสานงาน ที่ได้รับแต่งตั้งตามคำสั่งที่ ๒๔/๒๕๔๑ ลงวันที่ ๓๐ ตุลาคม ๒๕๔๑ คำสั่งที่ ๑๑/๒๕๔๔ ลงวันที่ ๒๘ มิถุนายน ๒๕๔๔ ปรากฏตามเอกสารหมาย ร. ๒๖๐ หน้า ๑๑๔๗๓, ๑๑๔๗๔, ๑๑๕๑๐ และ ๑๑๕๑๑ แต่การดำเนินการปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้จากการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบพรีเพด และการแก้ไขสัญญาโดยทำเป็นบันทึกข้อตกลงต่อท้ายสัญญาในกรณีนี้ ไม่ได้เสนอให้คณะกรรมการประสานงานดังกล่าวพิจารณาเพื่อให้ความเห็นชอบเสียก่อน จึงมีข้อที่จะต้องวินิจฉัยว่า การอนุมัติให้ปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้จากการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบพรีเพดให้แก่บริษัทเอไอเอสเป็นการดำเนินการไปโดยชอบหรือเป็นการเอื้อประโยชน์แก่บริษัทเอไอเอสตามที่ถูกกล่าวหาหรือไม่ ซึ่งในเรื่องนี้ปรากฏถึงความเป็นมาว่าการดำเนินการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ นอกจากบริษัทเอไอเอสแล้วยังมีผู้ให้บริการที่ได้รับสัญญาให้ดำเนินการในทำนองเดียวกันนี้อีก คือ บริษัทแทคซึ่งเป็นผู้ให้บริการรายหนึ่ง โดยบริษัทแทคได้รับสัญญาให้ดำเนินการให้บริการวิทยุคมนาคมจาก กสท. เป็นระยะเวลา ๒๗ ปี นับแต่วันที่ ๑๖ กันยายน ๒๕๓๔ อันเป็นวันแรกที่เปิดให้บริการ ปรากฏตามเอกสารหมาย ร. ๒๒๖ หน้า ๘๙๔๑ - ๘๙๖๘ และ ๘๙๘๔ – ๘๙๙๒ บริษัทแทคต้องจ่ายเงินผลประโยชน์ตอบแทนแก่ กสท. เป็นรายปี คิดเป็นอัตราร้อยละของรายได้จากการให้บริการก่อนหักค่าใช้จ่าย ค่าภาษี และค่าธรรมเนียมต่าง ๆ ในอัตราก้าวหน้า โดยในปีที่ ๑ ถึงปีที่ ๔ เป็นร้อยละ ๑๒ ปีที่ ๕ ร้อยละ ๑๕ ปีที่ ๖ ถึงปีที่ ๑๕ ร้อยละ ๒๐ ปีที่ ๑๖ ถึงปีที่ ๒๐ ร้อยละ ๒๕ และปีที่ ๒๑ ถึงปีที่ ๒๗ ร้อยละ ๓๐ ทั้งนี้เงินผลประโยชน์ตอบแทนในแต่ละปีดังกล่าวต้องไม่ต่ำกว่าจำนวนเงินขั้นต่ำที่กำหนดในสัญญา แต่การให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ในส่วนของบริษัทแทคมีข้อขัดข้อง เนื่องจาก กสท. ไม่มีหมายเลขโทรศัพท์ จึงต้องขอใช้หมายเลขโทรศัพท์จาก ทศท. ซึ่งการให้บริการโดยบริษัทแทคผ่านเข้าไปยังเครือข่ายโทรคมนาคมของ ทศท. นั้น บริษัทแทคต้องจ่ายค่าเชื่อมโยงโครงข่าย (Access Charge) ให้แก่ ทศท. เจ้าของโครงข่ายในอัตรา ๒๐๐ บาท ต่อเดือน ต่อลูกค้า ๑ ราย ปรากฏตามบันทึกข้อตกลงเอกสารหมาย ร. ๒๒๖ หน้า ๘๙๗๐ และ ๘๙๙๕ ถึง ๙๐๐๐ การให้บริการของบริษัทแทคในระยะเริ่มแรกเป็นการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบโพสเพด ต่อมาได้เปิดให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่พรีเพดเช่นเดียวกับบริษัทเอไอเอสโดยใช้ชื่อทางการค้าว่า พร้อมท์ ซึ่งบริษัทแทคยังคงจ่ายเงินผลประโยชน์ตอบแทนให้แก่ กสท. และยังต้องจ่ายเงินค่าเชื่อมโยงโครงข่ายให้แก่ ทศท. ตามจำนวนและอัตราที่กำหนดในสัญญา บริษัทแทคได้ขอลดค่าเชื่อมโยงโครงข่ายสำหรับโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบพรีเพดไปยัง ทศท. เจ้าของโครงข่าย เพราะเห็นว่า การกำหนดค่าเชื่อมโยงโครงข่ายสำหรับโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบพรีเพดในอัตราเดียวกับแบบโพสเพดนั้นไม่เหมาะสม ซึ่งในเวลาต่อมาก็ได้รับการพิจารณาปรับลดค่าเชื่อมโยงโครงข่ายให้เหลือเพียงอัตราร้อยละ ๑๘ ของราคาหน้าบัตรจ่ายเงินล่วงหน้า ปรากฏตามเอกสารหมาย ร. ๒๒๖ หน้า ๙๐๑๓ ถึง ๙๐๑๖ การที่ ทศท. ได้พิจารณาปรับลดอัตราค่าเชื่อมโยงโครงข่ายสำหรับโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบใช้บัตรจ่ายเงินล่วงหน้าให้แก่บริษั ทแทคในครั้งนี้ เป็นเหตุให้บริษัทเอไอเอสยกขึ้นเป็นข้ออ้างในการขอให้ ทศท. ปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้ในส่วนของบริการที่ใช้ชื่อว่า วันทูคอลบ้าง เห็นว่า การที่บริษัทเอไอเอสดำเนินกิจการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ตามสัญญาที่ทำกับ ทศท. นั้น สิทธิและหน้าที่ระหว่างบริษัทเอไอเอส กับ ทศท. ซึ่งเป็นคู่สัญญาจะมีอยู่ต่อกันอย่างไร ย่อมเป็นไปตามข้อกำหนดที่ระบุไว้ในสัญญา ซึ่งรวมถึงการจ่ายเงินผลประโยชน์ตอบแทนที่กำหดไว้ในข้อ ๓๐ โดยได้ความในเรื่องที่บริษัทเอไอเอสขอให้ ทศท. พิจารณาปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้ในกรณีนี้ว่า การให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ของบริษัทเอไอเอสและบริษัทแทคมีข้อแตกต่างกันในด้านองค์ประกอบและความพร้อมของระบบที่ตนเป็นผู้ให้บริการ เพราะ กสท. ซึ่งเป็นคู่สัญญากับบริษัทแทคไม่มีหมายเลขโทรศัพท์ที่จะให้บริษัทแทคนำไปให้บริการแก่ลูกค้าจนต้องไปขอใช้หมายเลขโทรศัพท์โดยจ่ายเงินค่าเชื่อมโยงโครงข่ายให้แก่ ทศท. ซึ่งเป็นเจ้าของโครงข่าย ทั้งการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบโพสเพด และแบบพรีเพดนั้นยังมีวิธีการจ่ายค่าใช้บริการที่แตกต่างกัน โดยผู้ใช้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบโพสเพดต้องจ่ายค่าเลขหมายรายเดือนและจ่ายค่าใช้บริการอีกส่วนหนึ่งต่างหาก แต่เป็นการเรียกเก็บหลังจากมีการใช้บริการแล้ว ส่วนแบบพรีเพดนั้นผู้ที่ใช้บริการจะจ่ายเฉพาะค่าใช้บริการและต้องจ่ายโดยซื้อบัตรจ่ายเงินล่วงหน้าจึงจะสามารถใช้บริการได้ ซึ่งบัตรจ่ายเงินล่วงหน้าจะมีราคาแตกต่างกัน รายได้จากการให้บริการแบบใช้บัตรจ่ายเงินล่วงหน้าจึงขึ้นอยู่กับว่าผู้ใช้บริการจะใช้บริการด้วยการซื้อบัตรจ่ายเงินล่วงหน้าเป็นจำนวนที่มากน้อยเพียงใด ซึ่งเป็นเรื่องที่ไม่มีความแน่นอน ดังนั้น การที่จะให้บริษัทแทคจ่ายค่าเชื่อมโยงโครงข่ายในอัตรา ๒๐๐ บาท ต่อเดือน ต่อลูกค้า ๑ ราย ในบริการแบบพรีเพดย่อมไม่เป็นธรรมต่อบริษัทแทค เพราะหากเดือนใดมีลูกค้าใช้บริการโดยมีค่าใช้บริการต่ำกว่า ๒๐๐ บาท หรือมากกว่าเพียงเล็กน้อยซึ่งเป็นเรื่องที่สามารถเกิดขึ้นได้ก็จะเป็นผลให้บริษัทแทคขาดทุนหรือสูญเสียรายได้ การที่ ทศท. พิจารณาปรับลดค่าเชื่อมโยงโครงข่ายให้แก่บริษัทแทคจึงเป็นการดำเนินการที่ชอบแล้ว โดยเฉพาะอย่างยิ่งบริษัทเอไอเอสไม่มีภาระที่จะต้องจ่ายค่าใช้จ่ายในส่วนนี้ให้แก่ ทศท. เหมือนเช่นบริษัทแทค ดังนั้น บริษัทเอไอเอสจึงไม่อาจนำเอาเหตุดังกล่าวมาเป็นข้ออ้างเพื่อขอให้ ทศท. ปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้ให้แก่บริษัทเอไอเอส หาก ทศท. ปฏิเสธไม่ปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้ให้แก่บริษัทเอไอเอสก็เป็นการชอบด้วยเหตุผลแล้ว แต่ข้อเท็จจริงในเรื่องนี้กลับปรากฏจากเอกสารหมาย ร. ๒๖๐ หน้า ๑๑๒๘๓ ถึง ๑๑๒๘๕ ว่า นอกจากฝ่าย ทศท. จะชี้แจงเหตุผลในชั้นแรกที่ไม่อาจปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้จากการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบพรีเพดให้บริษัทเอไอเอสได้แล้ว นายวิเชียร นาคสีนวล ผู้อำนวยการฝ่ายบริหารผลประโยชน์ของ ทศท. ในขณะนั้นยังแจ้งแก่บริษัทเอไอเอสด้วยว่า หากบริษัทเอไอเอสประสบภาวะขาดทุนจากการจ่ายส่วนแบ่งรายได้ในส่วนของบริการ วันทูคอล และสามารถชี้แจงตัวเลขประกอบการพิจารณาได้ ทศท. ก็จะพิจารณาให้ ซึ่งความจริงแล้วคู่สัญญาฝ่ายที่เป็นผู้รับเงินส่วนแบ่งตามสัญญาไม่มีความจำเป็นใด ๆ ที่จะต้องแจ้งไปเช่นนั้น แต่การที่แจ้งไปเช่นนั้นก็เท่ากับว่าฝ่าย ทศท. ได้เปิดช่องให้บริษัทเอไอเอสเสนอเรื่องเพื่อขอให้ ทศท. พิจารณาปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้ให้แก่บริษัทเอไอเอสได้อีก และมีความเป็นไปได้ที่จะได้รับการปรับลดตามที่ร้องขอ ซึ่งต่อมาปรากฏว่าบริษัทเอไอเอสได้ดำเนินการไปตามที่ ทศท. แจ้งไปดังกล่าว โดยบริษัทเอไอเอสได้มีหนังสือชี้แจงข้อมูลเกี่ยวกับโครงสร้างรายได้และต้นทุนต่อ ทศท. เพื่อประกอบการพิจารณาปรากฏตามเอกสารหมาย ร. ๒๓๑ หน้า ๙๔๘๓ ถึง ๙๔๘๗ และ ร. ๒๖๐ หน้า ๑๑๒๘๖ ถึง ๑๑๒๘๘ โดยข้อที่บริษัทเอไอเอสยกขึ้นอ้างประกอบข้อมูลที่เสนอต่อ ทศท. ในครั้งนี้เป็นไปในทำนองที่ว่าในการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบพรีเพด บริษัทเอไอเอสต้องลงทุนเพิ่มขึ้น อัตราส่วนแบ่งรายได้ที่กำหนดตามสัญญาหลักจะทำให้เกิดการขาดทุน อันเป็นเหตุผลที่ยังไม่มีน้ำหนักพอให้รับฟัง เนื่องจากในการประกอบธุรกิจนั้นย่อมมีการลงทุนในระยะเริ่มแรก การตัดสินใจว่าจะลงทุนหรือไม่ อย่างไร ย่อมขึ้นอยู่กับการพิจารณาและตัดสินใจของผู้ประกอบการนั้น ๆ เอง บริษัทเอไอเอสก็รับทราบถึงข้อผูกพันตามสัญญาหลักที่ทำกับ ทศท. ดี และพิจารณาโดยรอบคอบแล้วจึงตัดสินใจเข้าร่วมการงานกับ ทศท. ตามเงื่อนไขสัญญาดังกล่าว นอกจากนี้ ยังปรากฏจากเอกสารหมาย ร. ๒๖๐ หน้า ๑๑๑๘๔ ถึง ๑๑๒๘๑ ว่า บริษัทเอไอเอสได้ลงทุนและเริ่มให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบพรีเพดมาตั้งแต่ปี ๒๕๔๑ แล้ว โดยในช่วงนั้นบริษัทเอไอเอสมีข้ออ้างต่อ ทศท. ว่าเป็นเพียงมาตรการในการส่งเสริมการขายของการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ซึ่งบริษัทเอไอเอสให้บริการอยู่เมื่อครบกำหนดเวลาที่ส่งเสริมการขายตามที่ ทศท. อนุมัติให้ดำเนินการแล้ว บริษัทเอไอเอสยังขอขยายกำหนดเวลาการดำเนินการต่อไปอีกจนถึงวันที่ ๓๑ ธันวาคม ๒๕๔๔ โดยจ่ายผลประโยชน์ตอบแทนให้แก่ ทศท. ตามอัตราที่กำหนดในสัญญาหลักตลอดมา แสดงให้เห็นว่าผลประกอบการในการให้บริการส่งเสริมการขายในส่วนนี้เป็นที่พอใจของบริษัทเอไอเอส มิฉะนั้นแล้วบริษัทเอไอเอสก็คงจะไม่ขอขยายกำหนดเวลาในการดำเนินการในเรื่องดังกล่าวเป็นเวลาต่อเนื่องกันเกินกว่า ๓ ปี สำหรับโครงสร้างรายได้ของโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบพรีเพดซึ่งไม่มีเงินค่าประกันเลขหมายและค่าเลขหมายรายเดือนแตกต่างไปจากแบบโพสเพด ซึ่งดูเหมือนว่าอาจทำให้บริษัทเอไอเอสต้องขาดรายได้ไปบางส่วน ก็ได้ความจากนายสมชัย เลิศสุทธิวงศ์ รองกรรมการผู้อำนวยการสายงานตลาดของบริษัทเอไอเอส และเอกสารหมาย ร. ๒๖๐ หน้า ๑๑๑๙๖ ว่า การกำหนดอัตราค่าใช้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบพรีเพดเป็นการรวมเอาค่าเลขหมายรายเดือนในส่วนของโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบโพสเพดและค่าใช้โทรศัพท์เข้าด้วยกัน จึงเท่ากับว่ารายได้จากค่าใช้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ทั้งสองแบบมิได้มีความแตกต่างกันมากนัก ส่วนรายได้ของโทรศัพท์เคลื่อนที่ทั้งสองแบบในภาพรวมของแต่ละปีที่มีความแตกต่างกันน่าจะอยู่ที่จำนวนลูกค้าและปริมาณการใช้บริการของแต่ละแบบ ซึ่งเป็นไปตามความนิยมของผู้ใช้บริการมากกว่า นอกจากนี้ยังได้ความจากนายธนา เธียรอัจฉริยะ รองประธานเจ้าหน้าที่บริหารบริษัทแทค และนางเนติ มา เอื้อธรรมาภิมุข ผู้อำนวยการฝ่ายกฎหมายบริษัทแทค ประกอบเอกสารหมาย ร. ๒๒๕ และ ร. ๒๒๖ อีกว่า บริษัทแทคซึ่งลงทุนเริ่มให้บริการโทรศัพท์แบบพรีเพดในช่วงเวลาเดียวกัน ได้รับการปรับลดเฉพาะค่าเชื่อมโยงโครงข่ายจาก ทศท. ส่วนเงินผลประโยชน์ตอบแทนยังคงต้องจ่ายให้แก่ กสท. ตามอัตราที่กำหนดในสัญญาหลัก โดยไม่ได้รับการปรับลดเหมือนเช่นบริษัทเอไอเอสแต่อย่างใด แต่บริษัทแทคก็ยังคงดำเนินกิจการต่อไปได้ แสดงว่ากิจการใดจะมีผลประกอบการกำไรหรือขาดทุนย่อมขึ้นอยู่กับกลไกตลาดและการบริหารจัดการเป็นสำคัญ การได้รับสัญญาสัมปทานอนุญาตให้ดำเนินกิจการที่ก่อให้เกิดรายได้ในช่วงระยะเวลาตามที่กำหนด ย่อมเป็นที่คาดหมายได้ว่าต้นทุนของการดำเนินการจะลดลงเป็นลำดับตามระยะเวลาของอายุของสัญญาสัมปทานที่ได้รับ และในขณะเดียวกันย่อมเป็นผลให้ได้มาซึ่งกำไรเพิ่มมากขึ้นเป็นลำดับเช่นกัน โดยเฉพาะในกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่อย่างเช่นที่บริษัทเอไอเอสดำเนินกิจการอยู่นี้ ซึ่งเป็นที่ทราบกันว่าบริษัทเอไอเอสมีการเจริญเติบโตของตลาดเพิ่มขึ้นเป็นระยะและเป็นผู้ให้บริการที่ครองตลาดที่มีผู้ใช้บริการซึ่งเป็นลูกค้าชั้นดีเป็นจำนวนมากที่สุด การที่กำหนดอัตราส่วนแบ่งรายได้ที่ต้องจ่ายให้แก่คู่สัญญาภาครัฐในแบบอัตราก้าวหน้าหรือแบบขั้นบันไดจึงเป็นการกำหนดอัตราที่มีความเป็นธรรมแก่คู่สัญญาภาครัฐผู้ให้สัญญา โดยจะต้องกำหนดค่าผลประโยชน์ตอบแทนให้แก่คู่สัญญาภาครัฐผู้ให้สัญญาตามสัดส่วนของรายได้ที่คู่สัญญาภาคเอกชนผู้รับสญญาจะได้รับจากกิจการ และเพิ่มขึ้นเป็นลำดับตามระยะเวลาของอายุสัญญาสัมปทาน ซึ่งสัญญาอนุญาตให้ดำเนินกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ระหว่าง ทศท. กับบริษัทเอไอเอสก็ได้กำหนดหลักเกณฑ์ค่าผลประโยชน์ตอบแทนในหลักการนี้ แต่หลังจากได้รับหนังสือชี้แจงข้อมูลเกี่ยวกับต้นทุนจากบริษัทเอไอเอสดังกล่าวแล้ว ได้ความว่า นายวิเชียร นาคสีนวล ได้ทำบันทึกเสนอให้ที่ประชุมคณะกรรมการบริหารงานพิจารณา คณะกรรมการบริหารงานจึงมีคำสั่งให้ฝ่ายการเงินและงบประมาณพิจารณาความเหมาะสมของข้อมูลต้นทุนที่บริษัทเอไอเอสเสนอมา ทั้งให้ประสานงานกับฝ่ายบริหารผลประโยชน์เพื่อเชิญบริษัทเอไอเอสมาร่วมหารือ เมื่อได้ข้อมูลสมบูรณ์แล้วก็ให้นำเสนอคณะกรรมการบริหารงานอีกครั้งหนึ่ง ปรากฏตามเอกสารหมาย ร. ๒๖๐ หน้า ๑๑๒๘๙ ถึง ๑๑๒๙๑, ๑๑๒๙๓ และ ๑๑๒๙๔ ฝ่ายการเงินและงบประมาณได้ดำเนินการตามคำสั่งของคณะกรรมการบริหารงานโดยประชุมร่วมกับฝ่ายบริหารผลประโยชน์และบริษัทเอไอเอส ได้มีการชี้แจงรายละเอียดและวิธีการคำนวณต้นทุนโครงข่ายและค่าใช้จ่าย แล้วใช้ข้อมูลที่ได้มาประกอบการศึกษาวิเคราะห์การกำหนดส่วนแบ่งรายได้ และได้จัดทำเป็นกรณีศึกษากับเสนอเข้าที่ประชุมของคณะกรรมการกลั่นกรองวาระการประชุมของคณะกรรมการ ทศท. ปรากฏตามเอกสารหมาย ร. ๒๓๑ หน้า ๙๕๐๘ ถึง ๙๕๙๓ โดยกรณีศึกษาที่เสนอต่อที่ประชุมคณะกรรมการกลั่นกรองวาระได้ความจากนายสายัณห์ ถิ่นสำราญ ผู้อำนวยการฝ่ายการเงินและงบประมาณ และนางปรียา ด่านชัยวิจิตร ผู้อำนวยการส่วนวางแผนการเงิน กับนางสาวประภาศรี กาญจนากร หัวหน่าหน่วยวิเคราะห์เศรษฐกิจ และนางสุรัสวดี เมฆาพงศ์พันธุ์ ผู้อำนวยการกองวิเคราะห์เศรษฐกิจในขณะนั้นซึ่งเป็นผู้จัดทำรายงานการศึกษาวิเคราะห์ว่า ได้อาศัยข้อมูลที่ได้จากบริษัทเอไอเอส ข้อมูลที่เกี่ยวกับประมาณการเลขหมายและประมาณการรายได้ต่อเลขหมายตามรายงานวิจัยของบริษัท CS First Boston ตามเอกสารหมาย ร. ๒๓๑ หน้า ๙๔๘๘ ถึง ๙๕๐๗ และข้อมูลจากบริษัท Arthur Andersons ซึ่งเป็นบริษัทที่ปรึกษาของ ทศท. ในการแปรสัญญาสัมปทานมาประกอบการศึกษาวิเคราะห์ แม้จะมีลักษณะเป็นวิชาการโดยมีข้อมูลที่หลากหลายเพื่อสนับสนุนการศึกษาวิเคราะห์ ก็เป็นการศึกษาวิเคราะห์ในการกำหนดอัตราส่วนแบ่งรายได้แบบคงที่ ซึ่งไม่ได้มีการปรับเพิ่มขึ้นเป็นลำดับตามระยะเวลาของสัญญาแต่อย่างใด การที่คณะกรรมการ ทศท. พิจารณาแล้วมีมติให้ปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้เป็นแบบคงที่ในอัตราร้อยละ ๒๐ แล้วแก้ไขเพิ่มเติมสัญญาโดยไม่มีกำหนดให้เพิ่มอัตราส่วนแบ่งรายได้ตามระยะเวลาของสัญญาจึงไม่เป็นไปตามหลักการที่กล่าวมา ทั้งยังเป็นการเปลี่ยนแปลงข้อสัญญาในสาระสำคัญ ทำให้ ทศท. จะต้องขาดผลประโยชน์ที่ควรจะได้รับตามสัญญาหลักอยู่แล้ว แต่กลับเป็นผลให้บริษัทเอไอเอสได้รับผลประโยชน์เพิ่มขึ้นนับตั้งแต่วันที่ ๑ มิถุนายน ๒๕๔๔ อันเป็นวันที่สัญญาแก้ไขเพิ่มเติมสัญญาหลักในครั้งที่ ๖ นี้มีผลบังคับเป็นต้นไป ซึ่งหากนับถึงวันที่ ๓๐ กันยายน ๒๕๕๘ อันเป็นวันสิ้นสุดของสัญญาหลักเป็นเวลาเกินกว่า ๑๔ ปี ส่วนที่ปรากฏจากเอกสารหมาย ร. ๒๖๐ หน้า ๑๑๓๓๙ ถึง ๑๑๓๕๐ ว่า ในการมีมติในเรื่องการลดอัตราส่วนแบ่งรายได้ คณะกรรมการ ทศท. กำหนดเงื่อนไขให้ ทศท. เจรจากับบริษัทเอไอเอสให้ได้ข้อยุติในเรื่องการนำส่งส่วนแบ่งรายได้ให้ทศท. เป็นรายเดือน และการนำผลประโยชน์ที่บริษัทเอไอเอสได้รับในครั้งนี้ไปใช้ให้เกิดประโยชน์กับผู้ใช้บริการ ทั้งให้กำหนดเงื่อนไขดังกล่าวไว้ในข้อกลงต่อท้ายสัญญาที่จะจัดทำขึ้นกับให้ ทศท. ติดตามผลการให้บริการโทรทัพท์เคลื่อนที่แบบใช้บัตรจ่ายเงินล่วงหน้า ทั้งของวันทูคอล และ พร้อมท์ เพื่อนำมาใช้เป็นข้อมูลในการศึกษาความเหมาะสมของการพิจารณาปรับปรุงหลักเกณฑ์เรียกเก็บส่วนแบ่งรายได้ในโอกาสต่อไป ซึ่งเป็นไปในทำนองว่า ทศท. มุ่งถึงผลประโยชน์ของ ทศท. ที่จะได้รับค่าผลประโยชน์ตอบแทนเร็วขึ้นจากเดิมที่กำหนดตามสัญญาหลัก ข้อ ๓๑.๒ ไว้ว่าให้ชำระผลประโยชน์ตอบแทนขั้นต่ำทุก ๓ เดือน และเมื่อครบรอบปีแล้วหากปรากฏว่าผลประโยชน์ตอบแทนที่คำนวณจากอัตราร้อยละของรายได้มากกว่าจำนวนเงินขั้นต่ำที่กำหนดไว้ในสัญญาก็ให้ชำระเพิ่มให้ครบภายใน ๖๐ วัน นับแต่วันครบกำหนดในรอบปีนั้น ๆ และมุ่งถึงประโยชน์ของผู้ใช้บริการที่จะจ่ายค่าใช้บริการถูกลง โดยมีพยานไม่ว่าจะเป็นนายอนันต์ วรธิติพงศ์ ผู้ช่วยกรรมการผู้อำนวยการบริษัทเอไอเอส หรือพยานที่เป็นกรรมการ ทศท. และพนักงาน ทศท. เช่น พลตำรวจเอกบุญฤทธิ์ รัตนพร นายโอฬาร เพียรธรรม นายศุภชัย พิศิษฐวานิช นายสุธรรม มลิลา ให้การและเบิกความในทำนองเดียวกันว่า หลังจากได้รับการปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้แล้ว บริษัทเอไอเอสได้ปรับลดค่าใช้บริการให้แก่ผู้ใช้บริการมากกว่าอัตราที่กำหนดในสัญญาที่แก้ ไขเพิ่มเติม และมีผู้ใช้บริการเพิ่มขึ้น ซึ่งทำให้ ทศท. มีรายได้เพิ่มมากขึ้นด้วย เป็นข้อสนับสนุนให้เห็นว่าการดำเนินการในกรณีนี้เป็นประโยชน์แก่ทุกฝ่ายแล้วนั้ น เห็นว่า แม้จะได้ความตามนั้นก็ตาม แต่ผลของการดำเนินการก็ทำให้ภาระต้นทุนของบริษัทเอไอเอสลดน้อยลงและที่สำคัญได้ก่อให้เกิดประโยชน์แก่บริษัทเอไอเอสในด้านจำนวนผู้ใช้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบพรีเพด ทำให้รายได้จากค่าใช้บริการที่ได้รับเพิ่มขึ้นเป็นจำนวนมาก ดังจะเห็นได้จากเอกสารหมาย ร. ๒๔๘ หน้า ๑๑๐๒๕ และ ๑๑๐๒๖ และ ร. ๒๖๐ หน้า ๑๑๑๕๙ ถึง ๑๑๑๖๒ ว่า ตั้ งแต่ปี ๒๕๔๔ ถึงปี ๒๕๔๙ บริษัทเอไอเอสมีผู้ใช้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบพรีเพดเพิ่มขึ้นในแต่ละปีเป็นจำนวนมาก จากที่มีจำนวน ๒๙๗,๐๐๐ รายในปี ๒๕๔๓ เพิ่มขึ้นเป็นจำนวน ๒,๒๘๘,๕๐๐ รายในปีถัดมา แล้วทวีจำนวนเพิ่มขึ้นเป็นลำดับ จนถึงปี ๒๕๔๙ มีผู้ใช้บริการถึง ๑๗,๒๗๙,๑๐๐ ราย กับมีรายได้จริงสำหรับค่าใช้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่เพิ่มขึ้นเป็นลำดับจำนวนมากเช่นกัน โดยจากที่มีรายได้ในปีสัมปทานที่ ๑๑ ในช่วงเดือนตุลาคม ๒๕๔๓ ถึงกันยายน ๒๕๔๔ จำนวน ๒,๒๒๕,๕๖๐,๐๐๐ บาท เพิ่มขึ้นเป็น ๑๗,๐๙๘,๘๙๐,๐๐๐ บาท ในปีสัมปทานที่ ๑๒ ในช่วงเดือนตุลาคม ๒๕๔๔ ถึงกันยายน ๒๕๔๕ และทวีจำนวนขึ้นในแต่ละปีสัมปทาน จนกระทั่งในปีสัมปทานที่ ๑๖ ในช่วงเดือนตุลาคม ๒๕๔๘ ถึงกันยายน ๒๕๔๙ มีรายได้เพิ่มขึ้นถึงจำนวน ๕๗,๓๗๕,๘๘๐,๐๐๐ บาท แต่รายได้ในส่วนที่ให้บริการแบบโพสเพดนั้นกลับลดลงจากที่เคยได้รับในปีสัมปทานที่ ๑๑ จำนวน ๓๔,๗๕๒,๐๘๐,๐๐๐ บาท เพิ่มเป็น ๓๗,๗๖๗,๗๑๐,๐๐๐ บาท ในปีสัมปทานที่ ๑๒ แล้วลดลงเป็นลำดับในแต่ละปีสัมปทานจนกระทั่งลดลงเหลือ ๒๑,๑๗๑,๓๙๐,๐๐๐ บาท ในปีสัมปทานที่ ๑๖ แม้รายได้ในภาพรวมที่เพิ่มขึ้นจะเป็นผลให้ ทศท. ได้รับค่าผลประโยชน์ตอบแทนเพิ่มมากขึ้นก็ตาม แต่หากปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้จากบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบพรีเพดให้เป็นจำนวนที่เหมาะสมและเป็นแบบอัตราก้าวหน้าแล้ว ผลประโยชน์ตอบแทนที่บริษัทเอไอเอสต้องจ่ายให้แก่ ทศท. ย่อมมีจำนวนเพิ่มมากขึ้นจากที่เป็นอยู่ไปด้วย ส่วนการปรับลดค่าใช้บริการให้แก่ลูกค้านั้น ก็ปรากฏจากเอกสารหมาย ร.๒๓๒ ร.๒๓๓ และ ร.๒๖๑ ว่า บริษัทเอไอเอสและบริษัทแทคได้จัดรายการส่งเสริมการขายสำหรับบริการโทรศัพท์แบบพรีเพดในหลายรูปแบบต่อเนื่องกันมา ในบางรูปแบบมีการปรับลดค่าใช้บริการลงเป็นจำนวนมากเพื่อจูงใจให้มีผู้ใช้บริการเพิ่มขึ้น ซึ่งเป็นเรื่องของการตลาดในการแข่งขันกันทางการค้า ดังนั้น การที่บริษัทเอไอเอสปรับลดค่าใช้บริการให้แก่ลูกค้าจึงเป็นไปตามกลไกตลาด หาใช่เป็นผลจากการที่บริษัทเอไอเอสได้รับการปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้จาก ทศท. และที่ผู้ถูกกล่าวหาอ้างว่า บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบพรีเพดเป็นบริการรูปแบบใหม่ ซึ่งไม่ได้กำหนดหลักเกณฑ์การจ่ายค่าผลประโยชน์ตอบแทนกันไว้ การที่กำหนดอัตราส่วนแบ่งรายได้ในกรณีนี้จึงเป็นการกำหนดหลักเกณฑ์การจ่ายค่าผลประโยชน์ตอบแทน ไม่ใช่การปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้จากการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ตามที่กำหนดในสัญญาหลักนั้น เห็นว่า การที่บริษัทเอไอเอสดำเนินกิจการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ตามสัญญาหลักที่ทำกับ ทศท. สิทธิและหน้าที่จะมีอย่างไรย่อมเป็นไปตามข้อกำหนดในสัญญา แม้การให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบพรีเพดจะไม่มีรายได้จากค่าเลขหมายรายเดือนก็ตาม แต่การกำหนดค่าใช้บริการก็ได้รวมเอาค่าโทรศัพท์และค่าเลขหมายรายเดือนเข้าด้วยกันแล้ว โทรศัพท์ เคลื่อนที่ทั้งสองแบบคงแตกต่างกันเฉพาะวิธีการและเงื่อนไขในการจ่ายค่าใช้บริการเท่านั้น ทั้งปรากฏจากเอกสารหมาย ร. ๒๖๐ หน้า ๑๑๑๙๖ ด้วยว่า ก่อนที่จะเปิดให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบพรีเพดในครั้งแรกนั้นบริษัทเอไอเอสได้มีหนังสือชี้แจงไปยัง ทศท. ว่ามีลักษณะเป็นการส่งเสริมการขายแก่ผู้ใช้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ตามปกติ โดยอำนวยความสะดวกเพิ่มเติมแก่ผู้ใช้บริการ ซึ่งเท่ากับเป็นการยอมรับแล้วว่าโทรศัพท์ทั้งสองแบบเป็นการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ตามสัญญาหลักที่ทำไว้นั่นเอง แม้การให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบพรีเพดจะทำให้บริษัทเอไอเอสมีรายจ่ายเป็นต้นทุนเพิ่มขึ้นก็หาเป็นเหตุให้ต้องกำหนดค่าผลประโยชน์ตอบแทนกันใหม่ โดยอ้างว่าเป็นการให้บริการรูปแบบใหม่ที่ไม่มีกำหนดไว้ในสัญญาหลักดังที่กล่าวอ้าง องค์คณะผู้พิพากษาจึงมีมติด้วยเสียงข้างมากว่า เป็นการดำเนินการที่เอื้อประโยชน์ให้แก่บริษัทเอไอเอส ทั้งนี้ โดยไม่จำต้องวินิจฉัยว่าการดำเนินการดังกล่าวไม่ได้เสนอให้คณะกรรมการประสานงานพิจารณาอนุมัติเสียก่อนเป็นการฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติพระราชบัญญัติตามว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. ๒๕๓๕ หรือไม่ เพราะไม่ทำให้ผลของคำวินิจฉัยในเรื่องนี้เปลี่ยนแปลงไป