คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 4/2563/ส่วนที่ 3
| นางสาวศรีสมัย เชื้อชาติ | ผู้ร้อง | |||
| ระหว่าง | ||||
| — | ผู้ถูกร้อง |
ประเด็นวินิจฉัย
ประเด็นที่๑ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๑ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ และมาตรา ๒๘ หรือไม่
ประเด็นที่๒ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๕ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ มาตรา ๒๘ และมาตรา ๗๗ หรือไม่
ประเด็นที่๓ไม่ว่ากรณีที่ขัดหรือไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญก็ตาม สมควรมีมาตรการปรับปรุงกฎหมายหรือไม่ อย่างไร
ความเห็น
รัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ และมาตรา ๒๘ เป็นบทบัญญัติในหมวด ๓ ว่าด้วยสิทธิและเสรีภาพของปวงชนชาวไทย โดยมาตรา ๒๗ วางหลักการไว้ในเรื่องความเสมอภาคของบุคคลที่จะได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายเท่าเทียมกัน และห้ามการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคล ไม่ว่าจะด้วยเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องถิ่นกำเนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ ความพิการ สภาพทางกายหรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ หรือเหตุอื่นใด จะกระทำมิได้ แต่ในส่วนมาตรการที่รัฐกำหนดขึ้นเพื่อขจัดอุปสรรคหรือเพื่อส่งเสริมในบุคคลสามารถใช้สิทธิหรือเสรีภาพได้เช่นเดียวกับบุคคลอื่น ย่อมไม่ถือว่า เป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม มาตรา ๒๘ ได้ให้การรับรองและกำหนดหลักประกันในเรื่องสิทธิและเสรีภาะในชีวิตและร่างกายของบุคคลจากกระบวนการยุติธรรม ส่วนมาตรา ๗๗ นั้นเป็นหลักการที่เพิ่มเติมขึ้นมาใหม่ โดยบัญญัติไว้ในหมวด ๒ ว่าด้วยแนวนโยบาย แห่งรัฐ ให้รัฐใช้เป็นแนวทางดําเนินการตรากฏหมาย ซึ่งถึงแม้รัฐไม่ดําเนินการหรือไม่อาจดําเนินการได้โดยมีความจําเป็นหรือเหตุผลอันสมควรอย่างใดอย่างหนึ่ง รัฐก็จะไม่ตกเป็นผู้กระทําผิดตามรัฐธรรมนูญ เพราะไม่ใช่บทบังคับให้รัฐต้องปฏิบัติอย่างเคร่งครัดเหมือนกรณีที่รัฐธรรมนูญกําหนดให้เป็นหน้าที่ของรัฐ
สําหรับประมวลกฎหมายอาญา เป็นกฎหมายในลําดับชั้นเดียวกันกับพระราชบัญญัติ เป็นกฎหมายสารบัญญัติที่กําหนดว่า การใดเป็นความผิดและต้องรับโทษทางอาญาตามที่กฎหมายบัญญัติ แต่การที่รัฐจะบังคับใช้กฎหมายที่มีบทลงโทษทางอาญาไปกระทบต่อสิทธิในชีวิต ร่างกาย และทรัพย์สิน ของผู้ใดได้นั้น ต้องตั้งอยู่บนหลักการสําคัญประการหนึ่งที่ว่า รัฐจะตรากฎหมายให้มีการลงโทยผู้กระทําผิดด้วยวิธีการที่โหดร้าย ไร้มนุษยธรรม ทรมาน หรือทารุณกรรมไม่ได้[1] ทั้งพึงกําหนดโทษอาญาเฉพาะความผิดที่ร้ายแรงเท่านั้น[2]
ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๑ และมาตรา ๓๐๕ เป็นบทบัญญัติในภาค ๒ ลักษณะ ๑๐ หมวด ๓ ความผิดฐานทําให้แห้งลูก ซึ่งนอกจากจะคํานึงถึงชีวิตและร่างกายของหญิงผู้ตั้งครรภ์แล้ว กฎหมายยังให้ความคุ้มครองไปถึงชีวิตทารกในครรภ์ของหญิงผู้เป็นมารดาด้วย เห็นได้ว่า กฎหมายให้ความสําคัญและตระหนักถึงคุณค่าของชีวิตใหม่ที่เริ่มปฏิสนธิแล้วและกําลังจะมีสภาพบุคคลในทางกฎหมายเมื่อคลอดและอยู่รอดเป็นทารก ซึ่งกฎหมายยังให้การรับรองสิทธิของทารกภายหลังมีสภาพบุคคลแล้วว่า จะต้องมีผู้ดูแล โดยให้ถือว่า ทารกนั้นเป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของมารดาเสมอ สะท้อนให้เห็นได้ว่า กฎหมายมุ่งหมายให้อํานาจและหน้าที่แก่หญิงที่พึงมีต่อทารกในครรภ์เป็นสําคัญ หญิงผู้ตั้งครรภ์จึงไม่อาจปฏิเสธหน้าที่ของความเป็นแม่ที่จะต้องให้ความคุ้มครองชีวิตใหม่ของทารกในครรภ์ของตนได้
ประเด็นที่๑ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๑ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ และมาตรา ๒๘ หรือไม่
มาตรา ๓๐๑ เป็นบทบัญญัติแรกในหมวดความผิดฐานทําให้แห้งลูก บัญญัติว่า หญิงใดทําให้ตนเองแท้งลูกหรือยอมให้ผู้อื่นทําให้ตนแท้งลูก ต้องระวางโทษจําคุกไม่เกินสามปี หรือปรับไม่เกินหกหมื่นบาท หรือทั้งจําทั้งปรับ เห็นว่า นอกจากกฎหมายมุ่งหมายลงโทษผู้ที่ล่วงละเมิดชีวิตและร่างกายของหญิงผู้ตั้งครรภ์โดยตรงแล้ว กฎหมายยังให้การรับรองและคุ้มครองไปถึงชีวิตของทารกในครรภ์ของหญิงที่เกิดจากการมีเพศสัมพันธ์ของชายหญิงเพื่อไม่ให้ผู้ใดมาละเมิด แม้ว่าจะเป็นหญิงผู้ตั้งครรภ์เองก็ไม่มีสิทธิที่จะไปละเมิดต่อความมีชีวิตและโอกาสที่จะมีฐานะเป็นบุคคลในเวลาอันใกล้ของทารกในครรภ์ได้ บทบัญญัติดังกล่าวมุ่งหมายเจาะจงตัวผู้กระทําความผิดไปที่ "หญิงใด" เป็นสําคัญ เนื่องจากโดยสภาพ ของการคุ้มครองชีวิตของทารกในครรภ์ของหญิงใด ย่อมต้องให้หญิงนั้นเป็นผู้ทําหน้าที่ จึงจะเกิดผลสัมฤทธิ์ได้ดีที่สุด บุคคลอื่นหาอยู่ในสถานะที่จะทําหน้าที่นี้ได้ กฎหมายจึงไม่ใช้คําว่า ผู้ใด เหมือนบทมาตราอื่นที่ไม่ได้เจาะจงตัวผู้กระทําความผิดลงไปเพื่อให้มุ่งหมายถึงบุคคลใดก็ได้ทั้งที่เป็นบุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคล เพราะ หญิงใด นั้น หมายถึง หญิงที่อุ้มท้องประคองชีวิตของทารกในครรภ์ของหญิงนั้นแต่ผู้เดียว การยินยอมหรือปล่อยให้ชีวิตของทารกในครรภ์ของตนถูกทําร้ายโดยตนเองหรือผู้อื่น ย่อมแสดงให้เห็นได้ถึงเจตนาที่ประกอบอยู่กับจิตใจในขณะนั้นว่า ประสงค์ต่อผลหรือย่อมเล็งเห็นผลว่า ชีวิตของทารกในครรภ์จะถูกละเมิด การที่กฎหมายระบุไปที่หญิงผู้ตั้งครรภ์ จึงไม่เป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคลตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ ทั้งยังไม่เป็นการจํากัดสิทธิและเสรีภาพในชีวิตและร่างกายของบุคคล โดยปราศจากเหตุผลและความจําเป็นแต่ประการใด จึงเห็นว่า ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๑ ไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ และมาตรา ๒๘
ประเด็นที่๒ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๕ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมบนูญ มาตรา ๒๗ มาตรา ๒๘ และมาตรา ๗๗ หรือไม่
มาตรา ๓๐๕ บัญญัติว่า "ถ้าการกระทําความผิดดังกล่าวในมาตรา ๓๐๑ และมาตรา ๓๐๒ นั้น เป็นการกระทําของนายแพทย์ และ (๑) จําเป็นต้องกระทําเนื่องจากสุขภาพของหญิงนั้น หรือ (๒) หญิงมีครรภ์เนื่องจากการกระทําความผิดอาญา ตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๒๗๖ มาตรา ๒๗๗ มาตรา ๒๘๒ มาตรา ๒๘๓ หรือมาตรา ๒๘๔ ผู้กระทําไม่มีความผิด" เป็นบทบัญญัติที่เป็นเหตุยกเว้นความผิดให้แก่หญิงผู้ตั้งครรภ์และแพทย์ที่ได้กระทําความผิดไปตามมาตรา ๓๐๑ และมาตรา ๓๐๒ เพราะมีเหตุจําเป็นเนื่องจากสุขภาพของหญิง หรือเพราะหญิงนั้นมีครรภ์เนื่องจากการกระทําความผิดอาญาตามบทมาตราที่ระบุไว้ โดยเมื่อพิจารณาความรับผิดของบุคคลจากโครงสร้างความผิดทางอาญาที่ แม้จะครบองค์ประกอบความผิดตามที่กฎหมายบัญญัติไปแล้ว ก็ยังไม่สามารถลงโทษทางอาญาได้ทันที จะต้องพิจารณาต่อไปว่า มีกฎหมายบัญญัติ จารีตประเพณี หรือความยินยอมของผู้เสียหาย มาเป็นเหตุยกเว้นความผิดให้หรือไม่ ซึ่งตามมาตรา ๓๐๕ บัญญัติไว้เป็นเหตุยกเว้นความผิด กล่าวคือ หากว่าผู้กระทําเป็นแพทย์ที่จะกระทําการอันเป็นความผิดตามมาตรา ๓๐๒ และการกระทําผิดของหญิงผู้ตั้งครรภ์ตามมาตรา ๓๐๑ ทั้งนี้ จะต้องมีข้อเท็จจริงประกอบด้วยว่า มีความจําเป็นเนื่องจากสุขภาพของหญิง ซึ่งอาจรวมถึงสุขภาพจิตด้วย หรือหญิงมีครรภ์อันเนื่องมาจากการเป็นผู้ถูกกระทําในความผิfเกี่ยวกับเพศ เห็นได้ว่า กฎหมายบทนี้ให้การรับรองและคุ้มครองบุคคลผู้ที่กระทําผิดไปในสถานการณ์ที่จําเป็นและสมควรที่จะต้องกระทําโดยมิได้เลือกปฏิบัติต่อบุคคลใด จึงไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญตาม มาตรา ๒๓ ทั้งไม่ได้จํากัดสิทธิและเสรีภาพในชีวิตและร่างกายของใคร จึงไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ ตามมาตรา ๒๘
ส่วนกรณีตามมาตรา ๗๗ เป็นบทบัญญัติในหมวดที่ว่าด้วยแนวนโยบายแห่งรัฐ ที่รัฐพึงใช้เป็นแนวทางในการตรากฎหมายเท่าที่จําเป็น รวมทั้งให้ยกเลิกหรือปรับปรุงกฎหมายที่หมดความจําเป็นหรือไม่สอดคล้องกับสภาพการณ์ หรือเป็นอุปสรรคต่อการดํารงชีวิตหรือการประกอบอาชีพของประชาชน โดยเมื่อจะนํามาบังคับใช้ จะต้องสร้างความรู้ความเข้าใจแก่ประชาชนเพื่อให้การบังคับใช้เป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพและได้ประสิทธิผล ทั้งนี้ ก่อนตรากฎหมาย รัฐพึงจัดให้ประชาชนมีส่วนร่วมในการแสดงความคิดเห็น ด้วยการจัดให้มีการรับฟังความคิดเห็น เพื่อให้ประชาชนได้สะท้อนปัญหา ผลกระทบ และสามารถเสนอแนะแนวทางใหม่ ๆ ที่หน่วยงานของรัฐอาจเข้าไม่ถึง ซึ่งไม่ใช่หน้าที่ของรัฐอันเป็นบทบังคับให้รัฐต้องปฏิบัติอย่างเคร่งครัด แต่เป็นเพียงแนวนโยบายให้รัฐพึงใช้เป็นแนวทางดําเนินการตรากฎหมาย ทั้งกรณีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๕ นี้ ก็มีได้มีลักษณะใดที่ไปล่วงละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลใด จึงเห็นว่า ไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๗๗
ประเด็นที่๓ไม่ว่ากรณีที่ขัดหรือไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญก็ตาม สมควรมีมาตรการปรับปรุงกฎหมายหรือไม่ อย่างไร
เห็นว่า การใช้มาตรการทางกฎหมายเป็นเครื่องมือหนึ่งในการควบคุมพฤติกรรมของผู้คนในสังคมเพื่อให้เกิดความสงบเรียบร้อยขึ้นในประเทศ อันเป็นภารกิจพื้นฐานของรัฐอย่างหนึ่งที่รัฐธรรมนูญกําหนดไว้ แต่การใช้กฎหมายนั้นก็จะต้องคํานึงถึงสภาพการณ์ของสังคมที่พลวัตอยู่ตลอดเวลาประกอบกันด้วย
แม้ว่าประมวลกฎหมายอาญาทั้งสองมาตราดังกล่าวจะไม่ถึงกับขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ แต่ก็เป็นกฎหมายที่บังคับใช้มาเป็นระยะเวลานานกว่า ๖๐ ปีแล้ว ในขณะที่วิถีชีวิตของประชาชน สภาวการณ์ทางเศรษฐกิจและสังคม รวมทั้งความเจริญก้าวหน้าทางการแพทย์ ได้เปลี่ยนแปลงไปจากอดีตมาก จึงมีความจําเป็นและเหตุผลอันสมควรที่จะต้องมีการปรับปรุงกฎหมายที่เกี่ยวข้อง โดยเฉพาะประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๕ ให้สามารถสนองตอบต่อสภาวการณ์ในปัจจุบันได้ดีขึ้นกว่าที่เป็นอยู่เดิม เพื่อให้มีทางออกใหม่เพิ่มเติมขึ้นให้แก่หญิงผู้ตั้งครรภ์ที่ต้องตกอยู่ในสภาพที่จําเป็นหรือทุกข์ทรมานอย่างรุนแรงจนไม่สามารถจะแบกรับภาระหน้าที่ตามกฎหมายในกรณีนี่ต่อไปได้ เช่น ให้มีระบบช่วยเหลือบรรเทาทุกข์ทั้งในระหว่างตั้งครรภ์ และหลังจากคลอดทารกนั้นแล้ว
อย่างไรก็ตาม มาตรการให้ความช่วยเหลือตามกฎหมายที่จะมีขึ้นใหม่นี้ จะต้องอยู่ในขอบเขตและหลักการที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้ เพื่อป้องกันปัญหาที่จะเกิดขึ้นจากการบังคับใช้บทกฎหมายที่มีผลเป็นการจํากัดสิทธิหรือเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญของบุคคลไว้ ว่า ต้องเป็นไปตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๖ กล่าวคือ จะต้องเป็นไปตามเงื่อนไขที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ ในกรณีที่รัฐธรรมนูญมิได้บัญญัติเงื่อนไขไว้ กฎหมายตังกล่าวจะต้องไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ ไม่ขัดต่อหลักนิติธรรม ไม่กระทบต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ และไม่เพิ่มภาระหรือจํากัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลเกินสมควรแก่เหตุ ทั้งยังต้องระบุเหตุผลและความจําเป็นในการตรากฎหมายไว้ด้วย และกฎหมายนั้นจะต้องมีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไป ไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดกรณีหนึ่งหรือแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นการเจาะจง
อนิ่ง ในส่วนของชายที่มีความสัมพันธ์กับหญิงจนเป็นต้นเหตุทําให้หญิงตั้งครรภ์และจําเป็นต้องทําผิดกฎหมายบทนี้ ย่อมมีเหตุผลที่ชายจะต้องรับโทษและมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญาด้วย จึงเห็นควรที่จะมีการพิจารณาปรับปรุงกฎหมายในส่วนนี้ไปในโอกาสเดียวกัน
อาศัยเหตุผลดังที่ได้แสดงมาข้างต้น จึงมีความเห็นว่า บทบัญญัติของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๑ เป็นบทบัญญัติที่มิได้เป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคล และมิได้จํากัดสิทธิและเสรีภาพในชีวิตและร่างกายของหญิงผู้ตั้งครรภ์ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗ และมาตรา ๒๘ แต่อย่างใด แต่ควรจะพิจารณาทบทวนในส่วนของผู้มีส่วนร่วมกระทําความผิด โดยปรับปรุงให้ชายที่เป็นต้นเหตุให้หญิงต้องกระทําความผิดฐานนี้ต้องมีส่วนรับผิดด้วยในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๐๑ ทั้งนี้ ในการปรับปรุงแก้ไขให้ชายมามีส่วนร่วมรับผิดกับหญิงผู้ตั้งครรภ์ด้วยนี้ มิได้มุ่งหมายให้เป็นการเพิ่มจํานวนผู้ต้องรับโทษทางอาญา แต่พิจารณาในทางป้องกันและยับยั้งอันเกิดจากจิตใต้สํานึกของผู้ที่มีส่วนเกี่ยวข้องอย่างสําคัญในการกระทําความผิดด้วยกันเอง และควรมีกฎหมายเฉพาะเพื่อให้มีมาตรการที่ทรงประสิทธิภาพในการช่วยเหลือบรรเทาทุกข์แก่หญิงผู้ตั้งครรภ์ที่ตกอยู่ในสภาวการณ์ยากลําบากให้สามารถทําหน้าที่รักษาชีวิตทารกในครรภ์ต่อไปได้ รวมทั้งสามารถทําหน้าที่อุปการะเลี้ยงดูทารกนั้นภายหลังคลอดได้ ตามความจําเป็นและสมควรแก่กรณีด้วย
- จรัญ ภักดีธนากุล
- (นายจรัญ ภักดีธนากุล)
- ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ
- ↑ รัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๘ วรรคสี่ บัญญัติว่า "การทรมาน ทารุณกรรม หรือการลงโทษด้วยวิธีการโหดร้าย หรือไร้มนุษยธรรม จะกระทํามิได้"
- ↑ รัฐธรรมนูญ มาตรา ๗๗ วรรคสาม บัญญัติว่า "รัฐพึงใช้ระบบอนุญาตและระบบคณะกรรมการในกฎหมาย เฉพาะกรณีที่จําเป็น พึงกําหนดหลักเกณฑ์การใช้ดุลพินิจของเจ้าหน้าที่ของรัฐและระยะเวลาในการดําเนินการตามขั้นตอนต่าง ๆ ที่บัญญัติไว้ในกฎหมายให้ชัดเจน และพึงกําหนดโทษอาญาเฉพาะความผิดร้ายแรง"